Table of Contents
La directora de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Mar España, ocupa un alto cargo –retribuido con 104.073,50 euros brutos anuales– inexistente en el ordenamiento jurídico español desde el 2 de junio de 2021 como consecuencia de la «desidia», el «olvido» o una «omisión del deber» del Gobierno de Pedro Sánchez. Así lo asegura un dictamen jurídico elaborado por el abogado Javier Borrego, exmagistrado del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), quien denuncia un «menoscabo a los caudales públicos» por esta situación y sostiene que todas las resoluciones y sanciones dictadas en los últimos tres años por la AEPD son «nulas de pleno derecho» y podrían ser recurridas.
El documento, al que ha tenido acceso THE OBJECTIVE, se ha elaborado para ser presentado ante la Audiencia Nacional por parte de una empresa que mantiene un procedimiento contencioso-administrativo contra la AEPD por una sanción que le fue impuesta en 2023 por Mar España en calidad de directora del organismo. Un puesto con consideración y retribución de alto cargo que quedó «eliminado del mundo jurídico expresa y clarísimamente» en el Real Decreto 389/2021 del Consejo de Ministros, publicado en el BOE y firmado por la exvicepresidenta Carmen Calvo, según señala en su dictamen Borrego, letrado en Durán & Durán Abogados.
«La señora Mar España ocupa desde el 2 de junio de 2021 un cargo que no existe. En consecuencia, al retribuirse el ejercicio de un cargo no existente, se está ocasionando un menoscabo a los caudales públicos, por lo que es procedente exigir la devolución de lo indebidamente abonado, retribución equiparada a los subsecretarios, a través de la oportuna acción de responsabilidad contable por legitimado para ello ante el Tribunal de Cuentas», indica el dictamen jurídico elaborado por Borrego para la firma Quality-Provider. Esta empresa fue sancionada en 2023 con 20.000 euros en una resolución última firmada por Mar España como directora de la AEPD.
El Gobierno eliminó el cargo
Con el Real Decreto 389/2021 se modificaba y ponía en marcha el Estatuto de la AEPD, aprobado mediante ley orgánica por las Cortes en 2018. En su «disposición adicional única» ese decreto del Gobierno de Sánchez establecía la supresión de tres cargos directivos de la AEPD. El primero de ellos, precisamente, el de «director de la Agencia Española de Protección de Datos». El Estatuto establecía la creación de una presidencia y una adjuntía a la presidencia cuyos titulares deberían de haber sido nombrados como máximos responsables de la AEPD, según explica en su dictamen Borrego, una vez que expirase el mandato de Mar España el 25 de julio de 2019.
Los dos nuevos integrantes de la cúpula de la AEPD, presidente y adjunto a la presidencia, debían ser nombrados por el Congreso de los Diputados a propuesta del Consejo de Ministros. Sin embargo, siguen sin ser designados. «Desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 7 de diciembre, el Ministerio de Justicia tuvo siete meses, hasta el 25 de julio 2019, para proceder a la tramitación de los nombramientos para la Presidencia y la Adjuntía a la Presidencia y la Adjuntía a la Presidencia de la AEPD. No hizo nada», advierte Borrego en su dictamen.
Sanciones «nulas de pleno derecho»
El embrollo jurídico ocasionado por la no renovación de la cúpula de la AEPD, según señala Borrego, debe suponer que todas las sanciones impuestas por Mar España desde el 2 de junio de 2021 «son nulas de pleno derecho, al carecer por completo de competencia material para ello, por haberse suprimido en dicha fecha el cargo de Director de la Agencia. Y los actos nulos, art. 52 Ley 39/2015, no pueden ser convalidados».
El exmagistrado del Supremo y del TEDH señala que a pesar de esta «omisión» u «olvido» de los poderes ejecutivo y legislativo, tres años después de suprimir el cargo que sigue ocupando y casi un lustro después de agotar legalmente su mandato, Mar España continúa firmando documentos, sanciones e informes como directora de la AEPD. Un cargo que, según sostiene Javier Borrego a lo largo de su dictamen, es «inexistente», pero que la todavía máxima responsable de Protección de Datos sigue usando en actos públicos. En España y en Europa.
Presidenta ‘de facto’
«Resulta que expirado su mandato como Directora y suprimido el puesto de Directora, la Sra. España Martí, como Directora, (expirado su mandato y suprimido el cargo) ahora ejerce de facto las funciones de la Presidencia de la AEPD sin haber sido nombrada para ello», añade el letrado del despacho Durán & Durán Abogados.
Incluso el propio Gobierno, según una reciente nota de prensa oficial divulgada por Moncloa sobre un encuentro con el ministro al que correspondería proponer la renovación de la cúpula de la AEPD, Félix Bolaños, describe a Mar España como directora de la AEPD. Ni siquiera se refiere a ella como directora en funciones, según destaca el dictamen, pese a que su cargo fue suprimido por el propio Ejecutivo en junio de 2021 con el Real Decreto que supuso la puesta en marcha del nuevo Estatuto de la AEPD.
Lo mismo ocurre en los comunicados, informes y memorias anuales publicadas en la web oficial del organismo. Mar España continúa apareciendo como directora de la AEPD pese a que el cargo fue eliminado hace tres años. Una situación que obvia, según señala Borrego aludiendo al anterior estatuto del organismo garante del uso de los datos personales en nuestro país, que el mandato de Mar España expiró el 25 de julio de 2019. Es decir, exactamente cuatro años después de ser nombrada por el Gobierno del PP de Mariano Rajoy, tal y como contemplaba la norma que entonces estaba en vigor.
Versión oficial
En una nota de prensa publicada en julio de 2021, la AEPD defendió a su máxima responsable de las informaciones que señalaban que su mandato estaba expirado desde hacía dos años sin que el Gobierno y el Congreso hubiesen completado la designación del nuevo presidente y adjunto a la Presidencia de la Agencia.
«Ni la normativa anterior ni la vigente Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos y garantía de los derechos digitales contemplan un término automático del mandato de su directora. Al contrario, esta no puede en modo alguno abandonar el cargo por su propia voluntad si no ha habido Real Decreto de cese del Gobierno. De hecho, constituye una falta disciplinaria muy grave (art. 95.2.c del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y art. 6.c del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado) el abandono del servicio por parte de un funcionario público», indicaba la AEPD para justificar la continuidad de Mar España al frente del organismo.
Añadía que el Estatuto de la Agencia Española de Protección de Datos, aprobado por el Real Decreto 389/2021, establece expresamente en su artículo 12.3 que «la persona titular de la Presidencia cesante continuará en funciones hasta la toma de posesión de la nueva persona titular de la Presidencia». Sin embargo, en su dictamen, Borrego desenmascara jurídicamente esa versión oficial.
«La AEPD confunde y olvida»
El exmagistrado del TS y del TEDH reprocha a la Agencia haber fundamentado la continuidad de Mar España y el ejercicio de sus funciones plenas en base a una disposición legal «que se aplica a la Presidencia de la Agencia, no a una Directora con mandato expirado y cuyo cargo ha sido suprimido».
El experto considera que la AEPD «confunde y olvida» un dato importante: «Un alto cargo es la ‘Presidencia cesante de la Agencia’ y otro cargo distinto es el Director de la Agencia, al que no se puede aplicar el art. 12.3, pues se confunde Director y Presidencia, y se olvida el artículo único del RD 389/2021, que suprime el órgano directivo Director de la AEPD. Lo que está suprimido no existe».
En el dictamen aportado ante la Audiencia Nacional, Borrego expresa «su perplejidad ante la situación de ocupación y permanencia» de Mar España en el cargo «tras haber expirado su mandato (de cuatro años) hace cuatro años y ocho meses, y tras haberse suprimido su cargo hace más de tres años». «Debe lamentarse lo ocurrido en la no producida renovación, ciertamente importante, en la cúpula de la AEPD, por deficiencias normativas, olvidos, desidias, etcétera, que han conducido a la situación actual, obviamente no conforme a derecho», añade el exmagistrado.
